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Maternidad - Paternidad

  1. Una mujer que trabaja de camarera acaba de tener un hijo y desea información sobre la acumulación del permiso de lactancia. Desea saber principalmente, cuántos días le corresponde, y cómo y cuándo se solicita.

    El permiso por lactancia que viene recogido en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores se disfruta al finalizar el periodo de descanso por maternidad, generalmente 16 semanas. Así, el artículo 37 de la mencionada norma establece que:

    "Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

    La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

    Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen".

    La posibilidad de acumulación contemplada en el párrafo segundo que reproducimos, deberá estar contemplada en el convenio colectivo o, en su defecto, acordarse entre la empresa y la persona trabajadora.

    Siendo su trabajo de "camarera", le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Cantabria, que no contempla la acumulación. Por lo tanto deberá Ud. "acordar" los días de acumulación con la empresa.

    Desde esta Oficina, sugerimos con carácter orientativo, 15 los días naturales de acumulación, por ser el resultado que correspondería al disfrute de esa "hora de lactancia"  (100 horas) desde la semana 16, fin del periodo de descanso por maternidad a la 36 en la que el nacido cumple los 9 meses.

  2. Una empresa se dirige a la Oficina preguntando qué incentivos tendrá para sustituir a una trabajadora que va a tener un hijo. Pregunta también por el tipo de contrato que puede realizar.

    Podrá suscribir un contrato de Interinidad, que es el destinado a sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. La jornada deberá ser la misma que la de la trabajadora sustituida.

    Este tipo de contrato, cuando se celebra con personas desempleadas para sustituir a trabajadores y trabajadoras en periodo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, da derecho a una bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social.

    Además, la D.A. decimosexta de la Ley 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, modifica la Ley 12/2001 de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo estableciendo una nueva bonificación del 100 % en las cuotas de la Seguridad Social para los trabajadores y trabajadoras en periodo de descanso por maternidad.

    Es decir, hay una doble bonificación del 100 %, tanto para la persona sustituida como para la sustituta, y por lo tanto, la situación de maternidad supone para la empresa un "Coste cero".

  3. Una gestoría nos dice que una empresa quiere despedir "por causas objetivas" a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo. Quiere confirmar cuál sería la indemnización.

    En primer lugar hay que señalar que el art. 55.5b del Estatuto de los trabajadores dice que serán nulos los despidos:

    ... de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartad 3 del artículo 46;...

    Continúa diciendo el Art. 55 que: "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados."

    El Art. 37 dice:¿ Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, 1/8 y un máximo de ¿ de la duración de aquélla.

    Es decir que para despedir a la trabajadora con jornada reducida para el cuidado de hijo, la empresa habrá de acreditar que existen esas causas objetivas. Si estas fueran económicas, deberá preavisar a la trabajadora con 30 días de antelación, y poner a su disposición una indemnización de 20 días por año trabajado, con un límite de 12 mensualidades. Además, la trabajadora dispondrá, sin merma de salario, de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.

    Confirmadas las causas objetivas, la indemnización se calcula conforma a la D.A. decimoctava del Estatuto de los Trabajadores, es decir, "En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción".

  4. Una mujer desea saber si la empresa para la que trabaja puede incluir, dentro del ERE que están pensando solicitar, a una mujer que tenga reducción de jornada por maternidad.

    Los/as trabajadores/as en reducción de jornada por cuidado de hijo al amparo de lo contemplado en el Art. 37 del RDL 1/1995, de 24 de marzo,  Estatuto de los Trabajadores, tiene los mismos derechos y obligaciones que le resto de trabajadores/as.

    La especial protección a la maternidad hace referencia el Art. 55.5 a, b y c del Estatuto de los trabajadores cuando es, precisamente, la maternidad el hecho causante del despido.

    b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

    c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

    Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

    Quiere ello decir, que la protección a la maternidad no es una protección absoluta, permitiéndose los despidos, suspensiones y demás acciones organizativas, cuando existan las obligadas razones recogidas legalmente, declarándose nulas todas aquellas que no puedan probarse. Es por ello, que en el caso de suspensión del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, la trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo estará en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores/as.

  5. Una mujer que percibe la prestación por maternidad a la que ha accedido desde una situación legal de desempleo, encuentra trabajo a falta de 20 días para la finalización de la prestación. Desea saber qué debe hacer para que el otro progenitor disfrute del tiempo restante de prestación y atender así al hijo de ambos.

    No es posible la pretensión de la trabajadora por varias razones. Aunque la norma contempla que el periodo de disfrute puede ser compartido por ambos progenitores, en el caso de que ambos trabajen y sin perjuicio de las seis primeras semanas que corresponden exclusivamente a la madre, deberá optarse por esta posibilidad al INICIO del periodo de descanso. (ET Art. 48.4). En este caso, y como quiera que la opción no se ha ejercitado "al inicio" del periodo de descanso, la prestación se extinguiría al incorporarse la trabajadora a un nuevo trabajo.

  6. Una pareja acaba de adoptar a dos niños. Uno de los cónyuges trabaja por cuenta ajena y el otro no. Pregunta si podrá el que trabaja acogerse a la suspensión contrato por adopción y la correspondiente prestación.

    La adopción es una situación protegida, a efectos de la prestación por maternidad.

    Podrán ser beneficiarios de esta prestación por maternidad los trabajadores, cualquiera que sea su sexo, siempre y cuando cumplan los requisitos mínimos establecidos con carácter general. (Edad, Alta en la SS, periodo mínimo de cotización¿etc.)

    En este supuesto de adopción, al igual que en el caso de acogimiento, de menores de hasta seis años, corresponden dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contando desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción.

    La duración de la prestación será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de niños/as mayores de seis años de edad cuando se trate de menores con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

    La prestación económica por el acogimiento consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente.

  7. Una trabajadora del sector de la hostelería se encuentra en excedencia por cuidado de hijo. Le han ofertado un trabajo a tiempo parcial en las mañanas que puede compatibilizar con el cuidado de su hijo. Quiere saber si puede trabajar.

    No hay unanimidad en los criterios a aplicar para la situación que nos plantea la trabajadora.

    Sin embargo, los Fundamentos de Derecho de la Sentencia 2.270/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, haciendo referencia a la conciliación de la vida laboral y familiar (Ley 39/1999) señala: ¿"la excedencia tiene por finalidad el cuidado del hijo, pero ello no supone apartar al trabajador/a de la vida laboral, sino por el contrario hacerlas compatibles (vida familiar y laboral), evitando que ninguna trabajadora tenga que abandonar el ámbito profesional por causa familiar, y si es posible, con medidas que no supongan una drástica reducción de los ingresos familiares, precisamente en periodos en los que se incrementan los gastos."¿.

    A continuación falla declarando nulo el despido de una trabajadora en excedencia por cuidado de hijo que realizaba otra actividad laboral compatible con el cuidado del niño.

    Entendemos, pues, que ésta y otras sentencias avalan la posibilidad de trabajar, si no lo impiden cláusulas convencionales, siempre y cuando quede garantizado el principal objeto de la excedencia, que es el cuidado del hijo.

  8. Una trabajadora del Sector de peluquerías que lleva 2 años con reducción de jornada por cuidado de hijo pregunta si debe reincorporarse a la jornada completa cuando el niño cumpla tres años.

    El señalado Art. 37.6 del Estatuto de los trabajadores dice: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad¿.

    Se desprende que la única condición para la reducción de jornada es que el hijo/a tenga menos de 12 años, sin establecer otros plazos distintos. Ello implica que la trabajadora podrá permanecer en reducción de jornada hasta que el niño/a alcance esa edad, preavisando a la empresa de su reincorporación a al jornada completa con, al menos, 15 días de antelación.

  9. "He comenzado una reducción de jornada por cuidado de hijo hace diecisiete meses. Ahora, durante cuatro, volveré a la ¡ornada competa para retomar la redución en el mes veintidós". ¿Cómo se computan los dos primeros años de cotización de cara a mi jubilación?

         El artículo 237 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala literalmente:

    Artículo 237. Prestación familiar en su modalidad contributiva.

    1. Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

    ....

    3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el segundo párrafo del mencionado artículo.

    Las cotizaciones realizadas durante los periodos en que se reduce la jornada según lo previsto en el tercer párrafo (Cáncer o enfermedad grave) del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.

     

        El Instituto Nacional e la Seguridad Social, en Criterio 2008/9 dice:

    ¿   En el supuesto de cuidado de menor de 12 años, el trabajador puede hacer uso de su derecho a la reducción de jornada mientras que dicho menor no haya cumplido la edad máxima fijada.

    El cómputo de esos 2 primeros años en que se considera incrementada la cotización hasta el 100% de la jornada anterior deberá realizarse desde el día en que se inicia la reducción de jornada, finalizando a los 2 años (o en la fecha del cumplimiento de la edad de 12 años del menor), de fecha a fecha contados desde ese día, y ello con independencia de que durante ese periodo haya habido periodos trabajados a jornada completa.

                Es decir, en el caso que Ud. nos presentaba, la cotización incrementada empezará a contarse dese el momento en que la persona comience con la reducción y por una duración máxima de 2 años (de fecha a fecha) Si a los diecisiete meses vuelve a la jornada completa, esto no paraliza el cómputo de los dos años. Podría volver  a la reducción en los siete meses restantes, pero no ampliaría el plazo inicialmente establecido de los dos años.